01、經(jīng)建設(shè)單位聘用的監(jiān)理工程師簽認(rèn)的工程量月報表，能否可以直接作為工程結(jié)算依據(jù)?

答：委托監(jiān)理合同是指發(fā)包人將工程建設(shè)的部分管理權(quán)限授予監(jiān)理單位，監(jiān)理單位根據(jù)發(fā)包人的授權(quán)開展工作。監(jiān)理的法律特征與委托代理相似，但還具有區(qū)別于委托代理的法律特征。具體講，監(jiān)理人與發(fā)包人之間是平等關(guān)系，是特殊的委托合同?！疤厥狻痹谟诒O(jiān)理不僅要為發(fā)包人提供監(jiān)理服務(wù)，維護(hù)發(fā)包人的合法權(quán)益，而且還有責(zé)任維護(hù)承包人的合法權(quán)益。

關(guān)于監(jiān)理的法律性質(zhì)和定位，《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同示范文本》規(guī)定：在委托的工程范圍內(nèi)，委托人或者承包人對對方的任何意見和要求(包括索賠)，均應(yīng)當(dāng)首先向監(jiān)理機(jī)構(gòu)提出，由監(jiān)理機(jī)構(gòu)研究處置意見，再與雙方協(xié)商確定。發(fā)包人與承包人發(fā)生爭議時，監(jiān)理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的職能，以獨(dú)立身份判斷，公正地進(jìn)行調(diào)解。應(yīng)當(dāng)講，監(jiān)理單位是在發(fā)包人與承包人之間起到了維系公平交易、等價交換的制衡作用，不能將監(jiān)理單位單純看為發(fā)包人的利益代表。建設(shè)部頒布的《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)定》第18條規(guī)定：“監(jiān)理單位是建筑市場的主體之一，建設(shè)監(jiān)理是一種高智能的有償技術(shù)服務(wù)。發(fā)包人與監(jiān)理單位之間是委托與被委托的合同關(guān)系;與施工企業(yè)是監(jiān)理與被監(jiān)理的關(guān)系。監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)按照‘公正、獨(dú)立、自主’的原則，開展工程建設(shè)監(jiān)理工作，公平維護(hù)項(xiàng)目法人和被監(jiān)理單位的合法權(quán)益?！?/span>

監(jiān)理工程師簽認(rèn)工程月報表的行為，可否推定為建設(shè)單位認(rèn)可?就一般情況而言，監(jiān)理工程師簽認(rèn)的工程量月報表屬于書證，具備民事訴訟法意義上的證據(jù)效力，但不發(fā)生簽證效力。首先，建設(shè)部頒布的《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)定》第14條規(guī)定：“工程建設(shè)監(jiān)理一般應(yīng)當(dāng)按照下列程序進(jìn)行：(一)編制工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)劃;(二)按照工程建設(shè)進(jìn)度、分專業(yè)編制工程建設(shè)監(jiān)理細(xì)則;(三)按照建設(shè)監(jiān)理細(xì)則進(jìn)行監(jiān)理;(四)參與工程竣工預(yù)驗(yàn)收，簽署建設(shè)監(jiān)理意見;(五)建設(shè)監(jiān)理業(yè)務(wù)完成后，向項(xiàng)目法人提交工程建設(shè)監(jiān)理檔案資料?！卑凑丈鲜鲆?guī)章規(guī)定，監(jiān)理工程師不具備簽認(rèn)工程決算月報表的法定職責(zé)。其次，審核監(jiān)理合同約定內(nèi)容。如監(jiān)理合同約定監(jiān)理工程師具備簽署工程月報表職責(zé)，此約定對承包人并不發(fā)生效力;只有在施工合同中有此約定，才對承包人發(fā)生簽證效力。建筑市場上，在施工合同中簽有此約定的情況基本不存在。第三，看交易慣例。如施工過程中，監(jiān)理工程師具有簽認(rèn)施工月報表的工作慣例。對簽認(rèn)的結(jié)果，各方當(dāng)事人未提出異議，唯獨(dú)對一份或幾份簽認(rèn)結(jié)果不認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此簽認(rèn)行為構(gòu)成了表見代理行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定監(jiān)理工程師對施工月報表的簽認(rèn)效力。除上述情況外，監(jiān)理工程師對施工月報表的簽認(rèn)行為，不發(fā)生簽證效力。

索引：《民事審判指導(dǎo)與參考》(第34輯)第176-177頁。

02、問：依最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第26條第2款規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。適用此條文，實(shí)際施工人作為原告起訴時，應(yīng)否受到一定條件的限制?

答：從法理上講，債權(quán)合同的基礎(chǔ)就是合同相對性，物權(quán)的基礎(chǔ)是對世權(quán)。準(zhǔn)許一審原告突破合同相對性向不具有合同關(guān)系的當(dāng)事人主張權(quán)利，從法理和法律規(guī)定上講是有一定缺陷的?！睹穹ㄍ▌t》第84條規(guī)定：債是按照合同的約定或者法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者法律的規(guī)定履行義務(wù)。也就是說，“特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系”是在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生的，債權(quán)所具有的相對性屬性是債存在的基礎(chǔ)。為彌補(bǔ)突破合同相對性帶來的法理上的缺陷，適用《解釋》第26條第2款規(guī)定是受嚴(yán)格條件限制的。

首先，為完整準(zhǔn)確理解《解釋》第26條第2款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該條第1款規(guī)定一并解讀，只有這樣才能正確適用此條文?！督忉尅返?/span>26條第1款規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。建筑市場上，實(shí)際施工人的合同相當(dāng)人就是轉(zhuǎn)包人或者違法分包人，他們之間就是合同相對人。合同相當(dāng)人之間提起訴訟是正當(dāng)?shù)?，符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的案件受理?xiàng)l件，對此根本無須制定司法解釋予以明確規(guī)定?！督忉尅返?/span>26條之所以在第1款中對無須解釋的內(nèi)容做出安排，并在該條第1款中予以明確，其目的在于提示各級法院原則上不準(zhǔn)許當(dāng)事人突破合同相對性提起訴訟，應(yīng)當(dāng)按照合同相對性原則有序訴訟，這是符合法律規(guī)定的主導(dǎo)訴訟方向?！督忉尅返?/span>26條第2款規(guī)定是有嚴(yán)格適用條件的，是為保護(hù)農(nóng)民工利益做出的補(bǔ)充規(guī)定，不能因此款規(guī)定的存在而否認(rèn)法定合同相對性的大原則。其次，適用《解釋》第26條第2款規(guī)定時，原則上第一手承包合同與下手的所有轉(zhuǎn)包合同均應(yīng)當(dāng)無效。《合同法》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)，在表述承包人概念時使用了以下幾個概念：承包人、建筑施工企業(yè)、施工人、承包建筑工程的單位等，沒有出現(xiàn)過“實(shí)際施工人”的表述。此表述為《解釋》創(chuàng)設(shè)的新概念，意在表達(dá)無效合同中實(shí)際干活的單位或者個人為實(shí)際施工人，實(shí)際施工人可能是法人、非法人團(tuán)體、個人合伙、自然人等。使用“實(shí)際施工人”的概念本身就意味著“實(shí)際施工人”參與簽訂的合同無效，實(shí)際施工人為無效合同當(dāng)事人，包括轉(zhuǎn)包、非法分包、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義等違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的違法行為。有學(xué)者認(rèn)為，合同無效后，其相對性弱化。適用《解釋》第26條第2款的條件之一就是原則上施工總承包合同及所有下手轉(zhuǎn)包、違法分包合同均無效，這樣才能符合債權(quán)合同相對性弱化原理。如果總承包合同有效，按照合同法原則，有效合同就應(yīng)當(dāng)全面實(shí)際履行;發(fā)包人在有效合同中只對合同相對人負(fù)有履行義務(wù)，對合同之外的人不負(fù)擔(dān)履行義務(wù);如果不是這樣，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相對人除負(fù)擔(dān)合同義務(wù)外，還要負(fù)擔(dān)合同以外的義務(wù)。這對合同當(dāng)事人而言是不公平的，是簽約時無法預(yù)料的，不能保障交易安全。施工合同與其他合同相比較而言，具有特殊性。特殊在于轉(zhuǎn)包、違法分包合同與上手總承包合同比較而言，雖然屬于兩個獨(dú)立的法律關(guān)系，但它們之間具有牽連關(guān)系。像轉(zhuǎn)包合同與上手合同之間，一般而言，就是在工程價款上存在差異，其他內(nèi)容，像施工范圍、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工期、違約責(zé)任等合同主要條款均與上手合同基本相同。轉(zhuǎn)包人、違法分包人為上手和下手兩份合同的當(dāng)事人，這些特征的存在為無效合同突破相對性后的處理方案打下了一定的基礎(chǔ)。第三，不準(zhǔn)許借用實(shí)際施工人名義，以適用《解釋》第26條第2款為名，提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟，惡意損害他們的合法權(quán)益。

索引：《民事審判指導(dǎo)與參考》(第36輯)第274-275頁。

03、問：對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目，如果在履行法定招標(biāo)投標(biāo)程序之前，招標(biāo)人即與投標(biāo)人簽訂了建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定該合同的效力?

答：《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第43條規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。該規(guī)定對實(shí)現(xiàn)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的立法目的，即規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，保護(hù)國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證項(xiàng)目質(zhì)量具有重要意義。相比較“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”，在進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)之前就在實(shí)質(zhì)上先行確定了工程承包人，是對《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》更為嚴(yán)重的違反。舉輕以明重，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人的行為違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定中的效力性規(guī)定，故該建設(shè)工程施工合同應(yīng)為無效。

索引：《民事審判指導(dǎo)與參考》(第39輯)第290頁。

04、問：工程結(jié)算后，發(fā)包人欠付承包人工程款，承發(fā)包雙方就如何償還工程欠款簽訂《還款協(xié)議書》。施工主合同約定的仲裁條款是否適用于因履行《還款協(xié)議書》發(fā)生的糾紛案件？

答：仲裁條款具有獨(dú)立性?！吨俨梅ā返谑艞l第一款規(guī)定，仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。上述法律規(guī)定充分體現(xiàn)仲裁條款在民事合同中具有獨(dú)立性。

工程結(jié)算后，施工合同雙方對發(fā)包人欠付承包人工程價款數(shù)額達(dá)成一致，即工程欠款數(shù)額已成為一個定數(shù)?！哆€款協(xié)議書》是為履行施工主合同簽訂的，體現(xiàn)了工程結(jié)算的結(jié)果，其性質(zhì)為補(bǔ)充協(xié)議，是對施工主合同的補(bǔ)充、細(xì)化。同時，《還款協(xié)議書》是對從簽約到結(jié)算的前期履約行為作一了斷，對后期確認(rèn)欠款數(shù)額、還款時間、還款方式等內(nèi)容作出約定；從《還款協(xié)議書》文義內(nèi)容看，主要內(nèi)容更像是借款合同，發(fā)包人主要義務(wù)按約定還錢，《還款協(xié)議書》具有獨(dú)立性。

據(jù)此，施工主合同約定的仲裁條款適用于因履行《還款補(bǔ)充協(xié)議》發(fā)生的糾紛案件。

索引：《民事審判指導(dǎo)與參考》（第47輯）第243頁。

05、問：發(fā)包人同承包人僅就欠付工程款約定了違約金支付方式，承包人是否還可以要求發(fā)包人在承擔(dān)支付違約金責(zé)任之外支付欠付工程款的利息?

答：建設(shè)工程施工合同作為雙務(wù)有償合同，支付工程價款是發(fā)包人的主要義務(wù);發(fā)包人違反合同約定欠付工程價款，則構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而當(dāng)事人之間對所欠付工程價款約定支付利息往往是承擔(dān)違約責(zé)任的基本方式?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對欠付工程款利息給付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”，該規(guī)定是針對建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人之間關(guān)于利息問題爭議的處理，應(yīng)為當(dāng)事人對欠付工程款并沒有約定違約責(zé)任承擔(dān)方式的適用;如果當(dāng)事人在施工合同中已經(jīng)約定逾期支付工程款所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任方式，則應(yīng)優(yōu)先適用該當(dāng)事人之間的約定。因此，如果當(dāng)事人在施工合同中明確約定了在承擔(dān)利息之外還應(yīng)賠償損失或者承擔(dān)其他違約責(zé)任的，則承包人在請求承擔(dān)違約責(zé)任同時還請求支付相應(yīng)約定的利息的，應(yīng)當(dāng)從其約定;相反，如果當(dāng)事人僅僅約定承擔(dān)違約責(zé)任的方式，而未約定支付欠付工程款利息的，則此時不應(yīng)再按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定承擔(dān)支付利息的責(zé)任，即承包人無權(quán)在請求發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任之外，再請求發(fā)包人支付欠付工程款利息;對承包人的該請求，人民法院也不應(yīng)支持。

索引：《民事審判指導(dǎo)與參考》(第49輯)第265-266頁。

06、問：我公司與大道建筑公司依據(jù)招投標(biāo)程序簽訂《建設(shè)工程施工合同》并進(jìn)行了備案，在該合同中約定的糾紛解決方式是仲裁。后我公司針對工程設(shè)計變更同大道公司又簽訂了《補(bǔ)充合同》，在該合同中約定的糾紛解決方式是訴訟，請問我公司同大道公司在《補(bǔ)充合同》中約定的糾紛解決方式是否違反招標(biāo)投標(biāo)法相關(guān)規(guī)定而無效？

答：這類問題在建設(shè)工程施工合同糾紛中是經(jīng)常存在的問題。我們認(rèn)為，貴公司同大道公司關(guān)于糾紛解決方式的約定并未違反招標(biāo)投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，故不能認(rèn)定為無效。

在建設(shè)工程領(lǐng)域，當(dāng)事人往往為了達(dá)到逃避各級建筑主管部門監(jiān)管、不繳或少繳稅款、在建設(shè)工程招投標(biāo)中取得競爭優(yōu)勢等不正當(dāng)目的，就同一建筑工程項(xiàng)目簽訂“黑白合同”。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第四十五條第二款規(guī)定，中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律效力，中標(biāo)合同不應(yīng)再進(jìn)行實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更，因此，違反上述規(guī)定簽訂的“黑”合同就不能作為當(dāng)事人之間的依據(jù)。在審判實(shí)踐中，往往將工程價款、工程質(zhì)量和工程期限的變更認(rèn)定為變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。但是，協(xié)議變更合同也是法律賦予合同當(dāng)事人的一項(xiàng)基本權(quán)利，比如，建設(shè)工程開工后，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更工期、工程價款的，不應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

對于糾紛解決方式來說，是當(dāng)事人針對可能產(chǎn)生的利益矛盾而預(yù)先選擇的解決方式，盡管在中標(biāo)合同中已經(jīng)約定了特定的糾紛解決方式，但是當(dāng)事人在補(bǔ)充合同中變更糾紛解決方式的，不應(yīng)視為變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，而應(yīng)視為當(dāng)事人所享有的變更合同的權(quán)利，人民法院應(yīng)承認(rèn)這種變更糾紛解決方式約定的效力。

索引：《民事審判指導(dǎo)與參考》（第51輯）第236-237頁。

07、問：如何認(rèn)定備案合同與未備案合同的內(nèi)容發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化？

答：施工合同的內(nèi)容主要包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。建設(shè)工程中事關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的核心條款是工程結(jié)算，而影響工程結(jié)算的主要涉及三個方面：工程質(zhì)量、工程期限和工程價款。工程質(zhì)量，指建設(shè)工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區(qū)別其他同類工程的具體特征。工程期限，指建設(shè)工程施工合同中約定的工程完工并交付驗(yàn)收的時間。工程價款，指發(fā)包人按照合同約定應(yīng)當(dāng)支付給承施工人為其施工建設(shè)的代價。如果備案和未備案的兩份施工合同在建設(shè)工期、施工質(zhì)量、計付價款等方面發(fā)生變化，當(dāng)無疑義屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變化，未備案的合同應(yīng)屬于無效的“黑合同”。

索引：《民事審判指導(dǎo)與參考》（第53輯）第243頁。

08、問：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程施工合同解釋》）第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！睉?yīng)當(dāng)如何理解“備案的中標(biāo)合同”?

答：建筑市場大量存在的發(fā)包人和承包人就同一建設(shè)工程簽訂兩份或兩份以上實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的“黑白合同”或多份“黑合同”情形，目的在于規(guī)避招投標(biāo)程序?！督ㄔO(shè)工程施工合同解釋》該條規(guī)定回答了在承、發(fā)包雙方當(dāng)事人簽訂價款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任等涉及施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的多份“黑白合同”情形下，應(yīng)以哪份合同作為結(jié)算依據(jù)的問題?！皞浒傅闹袠?biāo)合同”是指履行招投標(biāo)程序后，承發(fā)包雙方按《中標(biāo)通知書》記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，在法定簽約期限內(nèi)簽訂并備案的施工合同。此份合同為法定結(jié)算依據(jù)，旨在保障公平競爭，維護(hù)建筑市場秩序。

 “備案的中標(biāo)合同”應(yīng)具備以下條件：一是應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程項(xiàng)目。招標(biāo)投標(biāo)法第三條對哪些工程項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)招標(biāo)作出了明確規(guī)定，體現(xiàn)了公權(quán)力對建筑市場的規(guī)制。二是履行了招投標(biāo)法定程序，依《中標(biāo)通知書》記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容簽訂的正式的施工合同。三是《中標(biāo)通知書》為認(rèn)定合同效力的實(shí)質(zhì)性條件。招標(biāo)投標(biāo)法第四十五條第二款規(guī)定：“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力?！眰浒笧楣こ绦姓芾聿块T對工程招標(biāo)活動的行政管理措施，未備案不影響合同效力。備案合同一般為中標(biāo)后按照招投標(biāo)文件簽訂的正式施工合同，即備案的合同就是中標(biāo)合同；如備案合同內(nèi)容與《中標(biāo)通知書》、正式施工合同（中標(biāo)合同）記載內(nèi)容不一致，應(yīng)以后者為準(zhǔn)。

索引：《民事審判指導(dǎo)與參考》（第56輯）第229-230頁。

09、建設(shè)施工合同的發(fā)包方能否以承包方以未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由

答：先履行抗辯權(quán)，是指依照合同約定或法律規(guī)定負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，屆期未履行義務(wù)或者履行義務(wù)嚴(yán)重不符合約定條件時，相對方為保護(hù)自己的期限利益或?yàn)楸ＷC自己履行合同的條件而中止履行合同的權(quán)利。先履行抗辯權(quán)本質(zhì)上是對違約的抗辯，在這個意義上，先履行抗辯權(quán)可以成為違約救濟(jì)權(quán)。我國合同法第六十七條規(guī)定了先履行抗辯權(quán)。審判實(shí)務(wù)中，發(fā)包方通常以承包方未開具發(fā)票為由作為拒付工程款的抗辯。

建設(shè)施工合同作為一種雙務(wù)合同，依據(jù)其合同的本質(zhì)，合同抗辯的范圍僅限于對價義務(wù)，也就是說，一方不履行對價義務(wù)的，相對方才享有抗辯權(quán)。支付工程款義務(wù)與開具發(fā)票義務(wù)是兩種不同性質(zhì)的義務(wù)，前者是合同的主要義務(wù)，后者并非合同的主要義務(wù)，二者不具有對等關(guān)系。只有對等關(guān)系的義務(wù)才存在先履行抗辯權(quán)的適用條件。如果不是對等關(guān)系的義務(wù)，就不能適用先履行抗辯權(quán)。

合同法第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”第九十四條第（三）項(xiàng)還規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，當(dāng)事人可以解除合同。合同法這些規(guī)定中都提及了“主要義務(wù)”“主要債務(wù)”的概念，所謂主要義務(wù)，一般是指根據(jù)合同性質(zhì)而決定的直接影響到合同的成立及當(dāng)事人訂約目的的義務(wù)。例如，在買賣合同中，主要義務(wù)是一方支付標(biāo)的物，另一方支付價款。而在建設(shè)工程施工合同中的主要義務(wù)就是一方完成合同項(xiàng)下的建設(shè)工程，另一方依約支付工程款項(xiàng)。合同中主要義務(wù)的特點(diǎn)在于，主要義務(wù)與合同的成立或當(dāng)事人的締約目的緊密相連，對主要義務(wù)的不履行將會導(dǎo)致債權(quán)人訂立合同目的的無法實(shí)現(xiàn)，債務(wù)人的違約行為與會構(gòu)成根本違約，債權(quán)人有權(quán)解除合同；在雙務(wù)合同中如果一方不履行其依據(jù)合同所負(fù)有的主要義務(wù)，另一方有權(quán)行使抗辯權(quán)。而開具發(fā)票的義務(wù)顯然不屬于建設(shè)工程施工合同中的主要義務(wù)，一方當(dāng)事人違法該義務(wù)并不構(gòu)成根本違約，另一方當(dāng)事人不能僅僅因?yàn)槲醇皶r出具相應(yīng)發(fā)票而主張解除合同。

在一方違法約定沒有開具發(fā)票的情況下，另一方不能以此為由拒絕履行合同主要義務(wù)即支付工程價款。除非當(dāng)事人明確約定：一方不及時開具發(fā)票，另一方有權(quán)拒絕支付工程價款。這種情況就意味著雙方將開具發(fā)票視為與支付工程價款同等的義務(wù)。

索引：《民事審判指導(dǎo)與參考》（第58輯）第238-239頁。

10、問：建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包人進(jìn)行了工程的重大變更，導(dǎo)致工程量發(fā)生了重大變化，當(dāng)事人對于該部分工程款結(jié)算達(dá)不成一致的，是否應(yīng)當(dāng)參照簽訂原合同時建設(shè)行政主管部門發(fā)布的工程定額標(biāo)準(zhǔn)或工程量清單計價方法結(jié)算工程款？

答：實(shí)踐中，因設(shè)計變更、進(jìn)度計劃變更、施工條件變更或者發(fā)包方提出“新增工程”等工程變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的情況非常普遍。此時，如果發(fā)包人和承包人就如何結(jié)算工程價款達(dá)不成一致，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十六條第二款的規(guī)定，可以參照簽訂原合同時建設(shè)行政主管部門發(fā)布的工程定額標(biāo)準(zhǔn)或工程量清單計價方法結(jié)算工程款。注意此處的用詞是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”。建設(shè)工程結(jié)算工程款的基本原則是尊重當(dāng)事人之間的約定，只要合同對于工程增加如何結(jié)算的約定是明確、具體的，根據(jù)增減工程的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)可以適用原合同約定的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款，并不會因此而將導(dǎo)致當(dāng)事人之間利益的顯失公平，那么，原則上仍應(yīng)參照合同約定結(jié)算工程價款。而在因增減工程的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)不宜適用原合同約定的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款，或者原合同約定不明無法適用的情況下，則可根據(jù)《解釋》第十六條第二款的規(guī)定，選擇結(jié)算工程款的方式。

索引：《民事審判指導(dǎo)與參考》（第58輯）第240頁。

11、問：建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包人與承包人就已欠工程款簽訂以房抵頂協(xié)議。后因建設(shè)工程施工合同存在未經(jīng)法定招投標(biāo)程序而無效，由此，發(fā)包人與承包人簽訂的以房抵頂工程款的協(xié)議是否因而也應(yīng)無效？

答：實(shí)務(wù)中，發(fā)包人與承包人就已欠工程款簽訂以房抵頂工程款（即以房抵債）協(xié)議的情形較為常見。協(xié)議簽訂后，發(fā)包人又以建設(shè)工程施工合同未經(jīng)法定招投標(biāo)程序，違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由，主張對方所簽訂的以房抵債協(xié)議亦應(yīng)無效。對該以房抵債協(xié)議的效力如何認(rèn)定，存在著兩種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，以房抵債，屬于施工合同的一部分，施工合同無效，以房抵債協(xié)議也無效；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，以房抵債，屬雙方意思表示一致，應(yīng)承認(rèn)其效力。我們傾向第二種觀點(diǎn)是正確的。以房抵債協(xié)議的效力是否受施工合同無效的影響，應(yīng)綜合根據(jù)該協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行分析判定。從以房抵頂工程款的協(xié)議看，當(dāng)事人約定的是用房屋（通常是在建房屋）抵頂已欠的工程款。根據(jù)相關(guān)司法解釋的精神，不論施工合同有效與否，發(fā)包人都負(fù)有支付工程價款的義務(wù)。該以房抵頂工程款協(xié)議為當(dāng)事人對欠付的工程款進(jìn)行結(jié)算的約定，性質(zhì)上屬于發(fā)包人與承包人對既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的清理。相較于施工合同，以房抵頂工程款的協(xié)議具有相對的獨(dú)立性，根據(jù)合同法第九十八條的立法精神，應(yīng)認(rèn)定其效力。

索引：《民事審判指導(dǎo)與參考》（第64輯）第240—241頁。